Lei: O Manual do PFI pode evitar uma dor de cabeça na transferência?

Um número significativo de contratos da Iniciativa de Financiamento Público (PFI) no Reino Unido chegará à fase de expiração nos próximos anos.

O Reino Unido esteve na vanguarda do desenvolvimento do conceito de parceria público-privada (PPP) para projetos de serviços públicos. A forma como o Reino Unido gere a fase de expiração desses contratos de PFI será de interesse geral para outras jurisdições que posteriormente adotaram o modelo de PPP na aquisição e execução de projetos semelhantes.

A Infrastructure and Projects Authority (IPA), que até recentemente era o centro de especialização do governo do Reino Unido para infraestrutura e grandes projetos, emitiu orientações sobre como a transferência desses ativos críticos (como escolas, hospitais, estradas, prisões e moradias) do setor privado para as autoridades públicas deve ser gerenciada.

Em 10 de março de 2025, a IPA, em um de seus atos finais antes de ser substituída em 1º de abril de 2025 por um novo órgão denominado "Autoridade Nacional de Transformação de Infraestrutura e Serviços" (NISTA), publicou o "Manual de Condição de Ativos para Expiração de PFI" (Manual). Isso seguiu a orientação anterior da IPA para autoridades contratantes intitulada "Preparação para a Expiração de Contratos de PFI" (Orientação).

Inovação na prevenção de disputas

O objetivo do Manual é fornecer orientações práticas sobre a abordagem recomendada para a aquisição conjunta de uma avaliação das condições dos ativos. No entanto, é a recomendação contida no Capítulo 3 do Manual para a criação de um "Grupo de Prevenção de Disputas de Devolução de PFI" (GDA de Devolução) que é particularmente inovadora e merecedora de maior consideração.

Os desafios que podem surgir durante a fase de expiração dos contratos de PFI foram previamente reconhecidos no Guia. Sem dúvida, com esses desafios em mente, a IPA recomendou no Manual que as partes criem um Grupo Administrativo de Devolução (DAG) para auxiliar especificamente na gestão de questões de devoluções.

A recomendação da IPA é inovadora. Ela convida as partes a pensarem criativamente em sua abordagem para evitar disputas na fase de expiração. O objetivo do Handback DAG, de acordo com o Playbook, é auxiliar na gestão de questões de handback, de forma que disputas sejam evitadas e quaisquer desacordos ou diferenças de opinião que possam ocorrer sejam resolvidos da forma mais amigável e rápida possível.

No entanto, o Manual não fornece mais orientações sobre a criação do Handback DAG ou suas responsabilidades. Não está claro qual será a relação do Handback DAG com os procedimentos de disputa contratual existentes. Também não está claro se o Handback DAG proposto pretende ser semelhante aos conselhos de prevenção de disputas cada vez mais promovidos em contratos padrão do setor ou algo menos formal.

Procedimentos de litígio contratual existentes em contratos PFI

O Manual indica que o DAG de Devolução proposto será um órgão recém-criado, estabelecido em adição aos processos de disputa contratual existentes no contrato PFI.

Os contratos de PFI geralmente contêm cláusulas de resolução de disputas multiníveis. Essas cláusulas preveem diversas etapas que as partes devem seguir para resolver qualquer disputa antes de iniciar um processo de litígio ou arbitragem. Essas etapas podem incluir uma combinação de diferentes métodos de resolução, como negociação, mediação e arbitragem.

No Reino Unido, as partes de um contrato de construção têm o direito legal de submeter uma disputa a qualquer momento a um terceiro (o adjudicador). A adjudicação é um procedimento rápido que conduz a uma decisão vinculativa até que a disputa seja finalmente resolvida por meio de processo judicial ou arbitral. O contrato PFI de nível superior (o Contrato de Projeto) geralmente inclui um direito contratual de adjudicação, embora esteja excluído do âmbito da legislação.

A criação de um DAG de Handback separado seria uma inovação em relação aos procedimentos de resolução contratuais existentes. Ele precisaria ser constituído separadamente por acordo entre as partes, com sua função, composição e responsabilidades claramente estabelecidas. Esclarecer a relação entre o DAG de Handback e os processos de disputa contratual existentes (incluindo o direito contratual e/ou legal de arbitrar) pode ser desafiador.

Conselhos de prevenção de disputas em contratos de formulário padrão

O DAG de Devolução previsto no Manual pode ser pouco mais do que um grupo informalmente constituído, composto por representantes das partes, encarregado do propósito específico de discutir (e difundir) questões decorrentes do processo de devolução.

Como alternativa, o Playbook pode prever um conselho independente de prevenção de disputas, como aqueles agora promovidos em alguns contratos padrão do setor.

A NEC, por exemplo, agora prevê um "Conselho de Prevenção de Disputas" na Opção W3, composto por um ou três membros independentes. Ele atua de forma imparcial e tem como objetivo auxiliar as partes na resolução de questões antes que se transformem em litígios. O Conselho de Prevenção de Disputas apenas fornece uma recomendação para a resolução do litígio. A Opção W3 só deve ser utilizada quando uma parte não possui o direito legal de julgar no Reino Unido.

A FIDIC, em seus formatos de 2017, introduziu um "Conselho de Prevenção de Disputas e Adjudicação" (ou DAAB) que, como o nome sugere, tem uma dupla função. O DAAB é um conselho permanente composto por 1 a 3 membros. Como um conselho de prevenção de disputas, o DAAB pode ajudar as partes a resolver problemas antes que se transformem em disputas formais. Sua função é prestar assistência e discutir informalmente, e tentar resolver, qualquer problema ou desacordo que possa surgir durante a execução do contrato. As decisões do DAAB no processo informal de prevenção não são vinculativas.

Seja o Handback DAG proposto um órgão informal composto por representantes das próprias partes ou algo parecido com um conselho independente de prevenção de disputas, como aqueles encontrados em contratos padrão, as partes dos contratos PFI estão sendo incentivadas a inovar para evitar disputas na fase de expiração.

Resta saber se as partes dos contratos PFI adotarão a recomendação para um DAG de devolução e, em caso afirmativo, que formato ele poderá assumir.

Dada a falta de clareza no Playbook sobre a constituição e as responsabilidades do Handback DAG e sua relação com os procedimentos existentes de disputas contratuais, o setor sem dúvida acolherá com agrado mais orientações do NISTA, o órgão governamental recém-criado.