Droit : Le manuel PFI peut-il éviter un casse-tête lors du transfert ?

Un nombre important de contrats d’initiative de financement public (PFI) au Royaume-Uni arriveront à expiration au cours des prochaines années.

Le Royaume-Uni a été à l'avant-garde du développement du concept de partenariat public-privé (PPP) pour les projets de services publics. La manière dont le Royaume-Uni gère la phase d'expiration de ces contrats PFI intéressera davantage les autres juridictions qui ont ensuite adopté un modèle PPP pour la passation de marchés et la réalisation de projets similaires.

L'Autorité des infrastructures et des projets (IPA), qui était jusqu'à récemment le centre d'expertise du gouvernement britannique pour les infrastructures et les grands projets, a publié des directives sur la manière dont le transfert de ces actifs essentiels (tels que les écoles, les hôpitaux, les routes, les prisons et les logements) du secteur privé aux autorités publiques doit être géré.

Le 10 mars 2025, l'IPA, dans l'un de ses actes finaux avant son remplacement le 1er avril 2025 par un nouvel organisme appelé « Autorité nationale de transformation des infrastructures et des services » (NISTA), a publié le « Manuel sur les conditions des actifs à l'expiration des contrats PFI » (Manuel). Ce document fait suite aux précédentes orientations de l'IPA à l'intention des autorités contractantes intitulées « Préparation à l'expiration des contrats PFI » (Orientations).

Innovation dans la prévention des conflits

L'objectif du Guide est de fournir des conseils pratiques sur l'approche recommandée pour l'acquisition conjointe d'une expertise de l'état des actifs. Cependant, c'est la recommandation du chapitre 3 du Guide, relative à la création d'un « Groupe de prévention des litiges relatifs à la rétrocession des PFI » (GPR) qui est particulièrement innovante et mérite d'être approfondie.

Les difficultés pouvant survenir lors de la phase d'expiration des contrats PFI ont déjà été reconnues dans les Orientations. C'est sans doute pour ces raisons que l'IPA a recommandé, dans son Manuel, aux parties de mettre en place un DAG de rétrocession afin de les aider spécifiquement à gérer les problèmes de rétrocession.

La recommandation de l'IPA est novatrice. Elle invite les parties à faire preuve de créativité dans leur approche de la prévention des litiges pendant la phase d'expiration. Selon le Guide pratique, le DAG de rétrocession a pour objectif de faciliter la gestion des litiges de rétrocession afin d'éviter les litiges et de résoudre les désaccords ou divergences d'opinion de la manière la plus amiable et la plus rapide possible.

Le manuel ne fournit toutefois aucune indication supplémentaire sur la création du DAG Handback ni sur ses responsabilités. Le lien entre ce DAG Handback et les procédures de règlement des litiges contractuelles existantes n'est pas clair. Il est également difficile de savoir si le DAG Handback proposé est censé être similaire aux comités de prévention des litiges de plus en plus promus dans les contrats types du secteur, ou s'il sera moins formel.

Procédures de règlement des litiges contractuels existantes dans les contrats PFI

Le Playbook indique que le DAG Handback proposé sera un organisme nouvellement créé, établi en plus des processus de litige contractuel existants dans le contrat PFI.

Les contrats PFI contiennent généralement des clauses de résolution des litiges à plusieurs niveaux. Ces clauses prévoient différentes mesures que les parties peuvent prendre pour résoudre tout litige avant d'engager une procédure judiciaire ou arbitrale. Ces mesures peuvent inclure une combinaison de différents modes de résolution, tels que la négociation, la médiation et l'arbitrage.

Au Royaume-Uni, les parties à un contrat de construction ont le droit légal de soumettre un litige à tout moment à un tiers (l'arbitre). L'arbitrage est une procédure rapide aboutissant à une décision contraignante jusqu'à ce que le litige soit définitivement tranché par une procédure judiciaire ou arbitrale. Le contrat PFI de premier ordre (l'accord de projet) prévoit généralement un droit contractuel d'arbitrage, même s'il est exclu du champ d'application de la législation.

La création d'un DAG Handback distinct constituerait une innovation par rapport aux procédures contractuelles de résolution existantes. Il devrait être constitué séparément par accord entre les parties et ses fonctions, sa composition et ses responsabilités clairement définies. Clarifier la relation entre le DAG Handback et les procédures contractuelles existantes en matière de litiges (y compris le droit contractuel et/ou légal de statuer) pourrait s'avérer complexe.

Conseils de prévention des litiges dans les contrats types

Le DAG de rétrocession envisagé par le Playbook pourrait n'être guère plus qu'un groupe informel constitué de représentants des parties, chargé de discuter (et de diffuser) les problèmes découlant du processus de rétrocession.

Alternativement, le Playbook pourrait envisager un comité indépendant de prévention des litiges, comme ceux actuellement promus dans certains contrats types du secteur.

Le NEC, par exemple, prévoit désormais, dans l'option W3, un « Comité de prévention des litiges », composé d'un ou trois membres indépendants. Ce comité agit de manière impartiale et a pour mission d'aider les parties à résoudre les problèmes avant qu'ils ne dégénèrent en litige. Le Comité de prévention des litiges se contente de formuler des recommandations pour résoudre le litige. L'option W3 ne doit être utilisée que lorsqu'une partie ne dispose pas d'un droit statutaire de recours au Royaume-Uni.

La FIDIC, dans sa version de 2017, a mis en place un « Conseil de Prévention et d'Arbitrage des Différends » (ou DAAB) qui, comme son nom l'indique, a un double rôle. Le DAAB est un comité permanent composé de 1 à 3 membres. En tant que comité de prévention des différends, le DAAB peut aider les parties à résoudre leurs problèmes avant qu'ils ne dégénèrent en litiges formels. Son rôle est d'apporter une assistance et de discuter de manière informelle, afin de tenter de résoudre tout problème ou désaccord pouvant survenir pendant l'exécution du contrat. Les décisions du DAAB dans le cadre de la procédure de résolution informelle ne sont pas contraignantes.

Que le DAG de rétrocession proposé soit un organisme informel composé des représentants des parties elles-mêmes ou quelque chose ressemblant à un comité indépendant de prévention des litiges comme ceux que l'on trouve dans les contrats types, les parties aux contrats PFI sont encouragées à innover pour éviter les litiges dans la phase d'expiration.

Il reste à voir si les parties aux contrats PFI adopteront la recommandation d’un DAG de rétrocession et, si oui, quelle forme cela pourrait prendre.

Étant donné le manque de clarté du Playbook concernant la constitution et les responsabilités du Handback DAG et sa relation avec les procédures de litiges contractuels existantes, l'industrie accueillera sans aucun doute favorablement de nouvelles directives de la part du NISTA, l'organisme gouvernemental nouvellement créé.