Quando você insere uma cláusula de arbitragem internacional em um contrato de construção?

Ao considerar a aquisição de projetos internacionais de construção e engenharia na fase de elaboração do contrato, deve-se considerar a opção de incluir uma cláusula de arbitragem internacional como parte das disposições de resolução de disputas.

O direito de arbitrar uma disputa não existe na ausência de um acordo contratual para fazê-lo (pelo menos não na Inglaterra e no País de Gales), diferentemente do direito de litigar, que existe aqui como uma questão de estatuto e, portanto, precisa ser incluído em um contrato para ser aplicado.

Arbitragem Internacional não é uma construção moderna. Ela pode ser rastreada por milênios em várias formas. Os projetos onde ela é rotineiramente aplicada refletem as áreas ao redor do globo onde grandes projetos de construção e engenharia foram e continuam sendo a norma, tipicamente na Ásia e na África. Dubai, Arábia Saudita e Hong Kong, por exemplo.

O conjunto de contratos FIDIC é mais frequentemente usado nessas instâncias. A popularidade da arbitragem internacional não mostra sinais de declínio, exceto durante períodos óbvios de relativa inatividade, como pandemias mundiais.

As razões para ter uma cláusula de arbitragem internacional

Se uma cláusula de arbitragem internacional não for inserida, o contrato será regido pelas disposições jurisdicionais e de resolução de disputas locais/nacionais aplicáveis ao projeto em questão.

Pode ser, no entanto, que essas disposições decorrentes do sistema legal do país X não sejam desejáveis para as partes (e terceiros interessados, como financiadores) e, portanto, uma alternativa seja preferível. Para esse fim, as razões mais comumente citadas para ter uma cláusula de arbitragem internacional em um contrato relacionado a um projeto internacional são estas:

1) sua neutralidade percebida;

2) a ampla aplicabilidade de sentenças arbitrais em todo o mundo;

3) flexibilidade do processo;

4) competência dos árbitros; e

5) confidencialidade.

Em termos de neutralidade percebida, isso é tanto quanto ao fórum quanto ao(s) árbitro(s), que é tanto sobre a aparência de neutralidade, quanto sobre a neutralidade real. Quanto mais politizada e fraturada a comunidade internacional estiver em qualquer momento, mais necessária essa neutralidade se torna.

Nenhuma das partes deve ter o benefício de seu tribunal de origem e familiaridade com seus sistemas e costumes, suas maneiras de fazer as coisas. Da mesma forma, nenhuma das partes deve ser capaz de se beneficiar de qualquer falta consciente ou inconsciente de imparcialidade, independência e/ou neutralidade, na pessoa/pessoas que determinam o resultado de qualquer disputa.

Os benefícios da arbitragem internacional

Voltando-se para os benefícios da arbitragem internacional em termos de execução de suas sentenças, o ponto aqui é que mais de 170 estados ao redor do mundo são atualmente signatários da Convenção das Nações Unidas sobre o Reconhecimento e Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras (Nova York, 1958).

Eles, portanto, concordam em reconhecer e executar acordos e sentenças de arbitragem internacional, sujeitos a ressalvas limitadas. Esse alcance e aplicação globais são uma grande vantagem, quando os julgamentos de tribunais nacionais, por outro lado, não têm esse alcance e, muitas vezes, não são aplicados fora da jurisdição doméstica.

Quanto à flexibilidade, a arbitragem permite ao árbitro muito mais liberdade para adaptar o processo e o cronograma de uma disputa do que o litígio permite ao juiz, para assim se adequar melhor às circunstâncias da disputa em questão e às partes.

Como não há duas disputas/partes iguais, uma maneira fixa de fazer as coisas não permitiria que as partes economizassem tempo e custos e identificassem onde existem eficiências. Limitar a duração das submissões legais é um bom exemplo de exercício de flexibilidade. As regras de litígio civil na Inglaterra nas últimas décadas, ou seja, as Regras de Processo Civil, buscaram imitar essa aspiração da arbitragem. Além disso, nos últimos anos, os usuários da arbitragem começaram de fato a relatar maior rigidez na arbitragem. Portanto, a flexibilidade talvez seja menos uma característica distintiva agora do que antes.

Em termos da possibilidade de encontrar maior competência em um Árbitro do que em um Juiz, em termos do objeto da disputa em questão, isso é claramente provável, dada a capacidade de selecionar o(s) árbitro(s) de um grande grupo de candidatos altamente qualificados, em vez de receber qualquer um que esteja disponível pelo Tribunal de um pequeno grupo de juízes disponíveis.

Por expertise, quero dizer técnica, científica e profissional. Sei, por exemplo, de um caso recente de execução de adjudicação ouvido por um juiz na Inglaterra, que tinha pouco ou nenhum conhecimento de direito da construção e que teve que ser orientado por um advogado através dos princípios básicos do procedimento de adjudicação. Além disso, os juízes nacionais são frequentemente sobrecarregados devido ao seu número limitado, especialmente em listas de especialistas, e, portanto, menos capazes de estar suficientemente disponíveis aos olhos das partes. Este não é um problema que as partes que procuram árbitros devam encontrar.

Por último em nossa lista das principais vantagens da arbitragem internacional, está a confidencialidade. Embora seja importante notar que a confidencialidade não é inerente à arbitragem (e, portanto, é necessário cuidado nesta frente para verificar se ela está lá), ela geralmente é uma característica expressa, na pior das hipóteses, um termo implícito em uma arbitragem. Então, para as partes que não querem expor suas roupas sujas em público por qualquer motivo, a arbitragem geralmente fornece proteção contra publicidade.

As regras e leis aplicáveis à arbitragem internacional

Finalmente, algumas palavras sobre as regras e leis aplicáveis à arbitragem internacional e sua tendência à padronização. A sede declarada em uma cláusula de arbitragem significa a estrutura legal nacional que se aplica, por exemplo, a lei inglesa sob o Arbitration Act 1996. Cingapura e Londres estão liderando as seleções de sede hoje. As disposições obrigatórias (em oposição às não obrigatórias) daquela lei nacional de arbitragem se aplicarão ao contrato mesmo se o acordo de arbitragem nele contido fornecer quaisquer exemplos em contrário. As disposições não obrigatórias se aplicam apenas na ausência de quaisquer disposições contrárias no acordo de arbitragem.

As regras processuais hoje em dia estão geralmente contidas naquelas de qualquer órgão ou instituição internacional estipulada no contrato. Por exemplo, o Tribunal Internacional de Arbitragem (operado pela Câmara de Comércio Internacional, ICC) e o Tribunal de Arbitragem Internacional de Londres (LCIA). Essas regras processuais hoje são bastante padronizadas.

A padronização adicional da arbitragem também foi alcançada por meio da Lei Modelo da CNUDCI (Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional), que opera desde a década de 1980 como um modelo para leis arbitrais nacionais.

Tim Seal é chefe de construção na Ridgemont , um escritório de advocacia especializado em imóveis e construção.