Quando si inserisce una clausola arbitrale internazionale in un contratto di costruzione?

Quando si valuta l'appalto di progetti di costruzione e ingegneria internazionali nella fase di stesura del contratto, si dovrebbe prendere in considerazione l'opzione di includere una clausola di arbitrato internazionale come parte delle disposizioni sulla risoluzione delle controversie.

Il diritto di arbitrare una controversia non esiste in assenza di un accordo contrattuale in tal senso (almeno non in Inghilterra e Galles), a differenza, ad esempio, del diritto di intentare causa che qui esiste per legge e quindi deve essere stipulato in un contratto affinché sia applicato.

L'arbitrato internazionale non è una costruzione moderna. Può essere fatto risalire a millenni fa in varie forme. I progetti in cui viene applicato di routine riflettono le aree del mondo in cui enormi progetti di costruzione e ingegneria sono stati e continuano a essere la norma, in genere in Asia e Africa. Dubai, Arabia Saudita e Hong Kong, ad esempio.

La serie di contratti FIDIC è più spesso quella utilizzata in questi casi. La popolarità dell'arbitrato internazionale non mostra segni di declino, salvo durante evidenti periodi di relativa inattività, come le pandemie mondiali.

Le ragioni per cui è necessaria una clausola arbitrale internazionale

Se non viene inserita una clausola arbitrale internazionale, il contratto sarà disciplinato dalle disposizioni locali/nazionali in materia di giurisdizione e risoluzione delle controversie applicabili al progetto in questione.

Potrebbe però essere che quelle disposizioni derivanti dal sistema legale del paese X non siano desiderabili per le parti (e per le terze parti interessate come i finanziatori) e quindi un'alternativa è preferibile. A tal fine, le ragioni più comunemente citate per avere una clausola arbitrale internazionale in un contratto relativo a un progetto internazionale sono le seguenti:

1) la sua neutralità percepita;

2) l'ampia esecutività dei lodi in tutto il mondo;

3) flessibilità del processo;

4) competenza degli arbitri; e

5) riservatezza.

In termini di neutralità percepita, ciò vale sia per il foro che per l'arbitro/gli arbitri, il che riguarda tanto l'apparenza della neutralità quanto la neutralità effettiva. Quanto più politicizzata e frammentata è la comunità internazionale in un dato momento, tanto più necessaria diventa tale neutralità.

Nessuna delle due parti dovrebbe beneficiare del proprio tribunale di appartenenza e della familiarità con i suoi sistemi e costumi, i suoi modi di fare le cose. Allo stesso modo, nessuna delle due parti dovrebbe essere in grado di beneficiare di una mancanza consapevole o inconsapevole di imparzialità, indipendenza e/o neutralità, nella persona/nelle persone che determinano l'esito di qualsiasi controversia.

I vantaggi dell’arbitrato internazionale

Passando ai vantaggi dell'arbitrato internazionale in termini di esecuzione dei lodi, il punto è che oltre 170 stati in tutto il mondo sono attualmente firmatari della Convenzione delle Nazioni Unite sul riconoscimento e l'esecuzione dei lodi arbitrali stranieri (New York, 1958).

In tal modo, accettano di riconoscere e far rispettare gli accordi e i lodi arbitrali internazionali, soggetti a limitate riserve. Tale portata e applicazione globali rappresentano un enorme vantaggio, quando le sentenze dei tribunali nazionali, al contrario, non hanno tale portata e spesso non vengono applicate al di fuori della giurisdizione nazionale.

Per quanto riguarda la flessibilità, l'arbitrato consente all'arbitro una libertà molto maggiore nell'adattare il procedimento e la tempistica di una controversia rispetto al contenzioso che consente al giudice di adattare al meglio il procedimento e la tempistica di una controversia alle circostanze della controversia in questione e alle parti.

Poiché non esistono due controversie/parti uguali, un modo fisso di fare le cose non permetterebbe alle parti di risparmiare tempo e denaro e di identificare dove esistono efficienze. Limitare la lunghezza delle osservazioni legali è un buon esempio di esercizio della flessibilità. Le norme sul contenzioso civile in Inghilterra negli ultimi decenni, ovvero le norme di procedura civile, hanno cercato di imitare questa aspirazione dall'arbitrato. Inoltre negli ultimi anni gli utenti dell'arbitrato hanno iniziato di fatto a segnalare una maggiore rigidità all'arrivo dell'arbitrato. Pertanto la flessibilità è forse meno una caratteristica distintiva ora di quanto non lo fosse un tempo.

Per quanto riguarda la possibilità di trovare una maggiore competenza in un arbitro rispetto a un giudice, in termini di oggetto della controversia in questione, ciò è chiaramente probabile data la possibilità di selezionare l'arbitro (o gli arbitri) da un ampio bacino di candidati altamente qualificati, anziché scegliere chiunque sia disponibile dalla Corte tra un piccolo bacino di giudici disponibili.

Per competenza intendo tecnica, scientifica e professionale. So, ad esempio, di un recente caso di esecuzione di un'aggiudicazione ascoltato da un giudice in Inghilterra, che aveva poca o nessuna conoscenza del diritto edilizio e che ha dovuto essere guidato da un avvocato attraverso le basi della procedura di aggiudicazione. Inoltre, i giudici nazionali sono spesso oberati di lavoro dato il loro numero limitato, specialmente nelle liste specialistiche, e quindi meno in grado di essere sufficientemente disponibili agli occhi delle parti. Questo non è un problema che le parti che cercano arbitri dovrebbero trovare.

L'ultimo nella nostra lista dei principali vantaggi dell'arbitrato internazionale è la riservatezza. Sebbene sia importante notare che la riservatezza non è insita nell'arbitrato (e quindi è necessario prestare attenzione su questo fronte per verificare che ci sia), di solito è una caratteristica espressa, nella peggiore delle ipotesi un termine implicito in un arbitrato. Quindi per le parti che non vogliono sfogare la loro rabbia in pubblico per qualsiasi motivo, l'arbitrato di solito fornisce protezione contro la pubblicità.

Le regole e le leggi applicabili all'arbitrato internazionale

Infine, qualche parola sulle regole e le leggi applicabili all'arbitrato internazionale e sulla loro tendenza alla standardizzazione. La sede indicata in una clausola compromissoria indica il quadro giuridico nazionale applicabile, ad esempio la legge inglese ai sensi dell'Arbitration Act del 1996. Singapore e Londra sono oggi le principali sedi scelte. Le disposizioni obbligatorie (in contrapposizione a quelle non obbligatorie) di tale legge nazionale sull'arbitrato si applicheranno al contratto anche se l'accordo di arbitrato in esso contenuto fornisce esempi contrari. Le disposizioni non obbligatorie si applicano solo in assenza di disposizioni contrarie nell'accordo di arbitrato.

Le regole procedurali sono oggi solitamente contenute in quelle di qualsiasi organismo o istituzione internazionale stipulato nel contratto. Ad esempio, la Corte internazionale di arbitrato (gestita dalla Camera di commercio internazionale, ICC) e la Corte di arbitrato internazionale di Londra (LCIA). Queste regole procedurali sono oggi abbastanza standardizzate.

Un'ulteriore standardizzazione dell'arbitrato è stata conseguita anche attraverso la legge modello UNCITRAL (Commissione delle Nazioni Unite per il diritto commerciale internazionale), che ha funzionato fin dagli anni '80 come modello per le leggi arbitrali nazionali.

Tim Seal è responsabile del settore edile presso Ridgemont , uno studio legale specializzato nel settore immobiliare e edile.