Quand insérer une clause d’arbitrage international dans un contrat de construction ?

Lors de l’examen de l’approvisionnement de projets internationaux de construction et d’ingénierie au stade de la rédaction du contrat, la possibilité d’inclure une clause d’arbitrage international dans le cadre des dispositions de règlement des litiges devrait être envisagée.

Le droit d'arbitrer un litige n'existe pas en l'absence d'un accord contractuel à cet effet (du moins pas en Angleterre et au Pays de Galles), contrairement au droit de plaider qui existe ici en vertu de la loi, et il doit donc être inscrit dans un contrat pour s'appliquer.

L’arbitrage international n’est pas une construction moderne. On le retrouve depuis des millénaires sous diverses formes. Les projets dans lesquels il est couramment appliqué reflètent les régions du monde où les projets de construction et d’ingénierie de grande envergure ont été et continuent d’être la norme, notamment en Asie et en Afrique. Dubaï, l’Arabie saoudite et Hong Kong par exemple.

Les contrats de la FIDIC sont le plus souvent ceux qui sont utilisés dans ces cas. La popularité de l’arbitrage international ne montre aucun signe de déclin, sauf pendant les périodes évidentes d’inactivité relative, comme les pandémies mondiales.

Les raisons d’avoir une clause d’arbitrage international

Si une clause d’arbitrage international n’est pas insérée, le contrat sera régi par les dispositions juridictionnelles et de résolution des litiges locales/nationales qui s’appliquent au projet en question.

Il se peut cependant que les dispositions découlant du système juridique du pays X ne soient pas souhaitables pour les parties (et les tiers intéressés tels que les bailleurs de fonds) et qu'une autre solution soit donc préférable. À cette fin, les raisons les plus fréquemment citées pour justifier l'insertion d'une clause d'arbitrage international dans un contrat relatif à un projet international sont les suivantes :

1) sa neutralité perçue ;

2) la large force exécutoire des sentences dans le monde entier ;

3) flexibilité du processus ;

4) l’expertise des arbitres; et

5) confidentialité.

En termes de neutralité perçue, cela concerne à la fois le forum et le ou les arbitres, ce qui est autant une question d’apparence de neutralité que de neutralité réelle. Plus la communauté internationale est politisée et divisée à un moment donné, plus cette neutralité devient nécessaire.

Aucune des parties ne doit pouvoir bénéficier du droit de son propre tribunal, de sa connaissance des systèmes, des coutumes et des façons de faire des choses. De même, aucune des parties ne doit pouvoir bénéficier d’un quelconque manque conscient ou inconscient d’impartialité, d’indépendance et/ou de neutralité de la part de la ou des personnes qui déterminent l’issue d’un litige.

Les avantages de l’arbitrage international

En ce qui concerne les avantages de l’arbitrage international en termes d’exécution de ses sentences, le point ici est que plus de 170 États à travers le monde sont actuellement signataires de la Convention des Nations Unies pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères (New York, 1958).

Les tribunaux nationaux s’engagent ainsi à reconnaître et à appliquer les conventions et les sentences arbitrales internationales, sous réserve de réserves limitées. Cette portée et cette application mondiales constituent un avantage considérable, alors que les jugements des tribunaux nationaux n’ont pas une telle portée et se retrouvent souvent non appliqués en dehors de la juridiction nationale.

En ce qui concerne la flexibilité, l’arbitrage permet à l’arbitre une bien plus grande liberté pour adapter le processus et le calendrier d’un litige que le contentieux ne le permet à un juge, afin de s’adapter au mieux aux circonstances du litige en question et aux parties.

Comme il n'existe pas deux litiges ou deux parties identiques, une façon fixe de procéder ne permettrait pas aux parties de réaliser des économies de temps et d'argent et d'identifier les domaines dans lesquels des gains d'efficacité existent. La limitation de la longueur des soumissions juridiques est un bon exemple d'exercice de flexibilité. Les règles de contentieux civil en Angleterre au cours des dernières décennies, c'est-à-dire les règles de procédure civile, ont cherché à imiter cette aspiration de l'arbitrage. De plus, ces dernières années, les utilisateurs de l'arbitrage ont commencé à signaler une plus grande rigidité dans l'arbitrage. Par conséquent, la flexibilité est peut-être moins une caractéristique distinctive aujourd'hui qu'elle ne l'était autrefois.

En ce qui concerne la possibilité de trouver une plus grande expertise chez un arbitre que chez un juge, en ce qui concerne l’objet du litige en question, cela est clairement probable étant donné la possibilité de sélectionner le ou les arbitres parmi un large bassin de candidats hautement qualifiés, par opposition à celui qui est disponible par la Cour parmi un petit bassin de juges disponibles.

Par expertise, j'entends technique, scientifique et professionnelle. Je connais par exemple une affaire récente d'exécution d'une sentence arbitrale entendue par un juge en Angleterre, qui avait peu ou pas de connaissances en droit de la construction et qui a dû être guidé par un avocat à travers les bases de la procédure d'arbitrage. De plus, les juges nationaux sont souvent débordés étant donné leur nombre limité, en particulier dans les listes de spécialistes, et sont donc moins en mesure d'être suffisamment disponibles aux yeux des parties. Ce n'est pas un problème que les parties à la recherche d'arbitres devraient rencontrer.

Dernier point sur notre liste des principaux avantages de l’arbitrage international : la confidentialité. Bien qu’il soit important de noter que la confidentialité n’est pas inhérente à l’arbitrage (et qu’il faut donc veiller à ce qu’elle existe), il s’agit généralement d’une caractéristique explicite, au pire d’une condition implicite dans un arbitrage. Ainsi, pour les parties qui ne veulent pas laver leur linge en public pour une raison ou une autre, l’arbitrage offre généralement une protection contre la publicité.

Les règles et lois applicables à l'arbitrage international

Enfin, quelques mots sur les règles et lois applicables à l'arbitrage international et leur tendance à la standardisation. Le siège indiqué dans une clause d'arbitrage désigne le cadre juridique national applicable, par exemple le droit anglais en vertu de l'Arbitration Act 1996. Singapour et Londres sont aujourd'hui en tête des choix de siège. Les dispositions impératives (par opposition aux dispositions non impératives) de cette loi nationale sur l'arbitrage s'appliqueront au contrat même si la convention d'arbitrage y prévoit des exemples contraires. Les dispositions non impératives ne s'appliquent qu'en l'absence de dispositions contraires dans la convention d'arbitrage.

Les règles de procédure sont aujourd'hui généralement contenues dans celles de l'organisme ou de l'institution internationale stipulée dans le contrat. Par exemple, la Cour internationale d'arbitrage (gérée par la Chambre de commerce internationale, CCI) et la Cour d'arbitrage international de Londres (LCIA). Ces règles de procédure sont aujourd'hui assez standardisées.

La normalisation accrue de l’arbitrage a également été réalisée grâce à la Loi type de la CNUDCI (Commission des Nations Unies pour le droit commercial international), qui sert depuis les années 1980 de modèle pour les lois nationales sur l’arbitrage.

Tim Seal est responsable de la construction chez Ridgemont , un cabinet d'avocats spécialisé dans l'immobilier et la construction.