Derecho: ¿Puede el Manual de PFI evitar un dolor de cabeza en el traspaso de funciones?

Un número significativo de contratos de la Iniciativa de Finanzas Públicas (PFI) en el Reino Unido llegarán a su fase de vencimiento en los próximos años.

El Reino Unido estuvo a la vanguardia en el desarrollo del concepto de asociación público-privada (APP) para proyectos de servicios públicos. La forma en que el Reino Unido gestiona la fase de vencimiento de dichos contratos PFI será de mayor interés para otras jurisdicciones que posteriormente adoptaron un modelo de APP en la contratación y ejecución de proyectos similares.

La Autoridad de Infraestructura y Proyectos (IPA), que hasta hace poco era el centro de experiencia del gobierno del Reino Unido para infraestructura y grandes proyectos, ha emitido una guía sobre cómo debe gestionarse la transferencia de esos activos críticos (como escuelas, hospitales, carreteras, prisiones y viviendas) del sector privado a las autoridades públicas.

El 10 de marzo de 2025, la IPA, en uno de sus actos finales antes de ser sustituida el 1 de abril de 2025 por un nuevo organismo denominado «Autoridad Nacional de Transformación de Infraestructuras y Servicios» (NISTA), publicó la «Guía sobre las Condiciones de los Activos ante el Vencimiento de Contratos de Infraestructura y Servicios Públicos» (Guía). Esta guía se sumó a la anterior guía de la IPA para las entidades adjudicadoras, titulada «Preparación para el vencimiento de contratos de Infraestructura y Servicios Públicos» (Guía).

Innovación en la prevención de disputas

El propósito de la Guía es proporcionar una guía práctica sobre el enfoque recomendado para la contratación conjunta de un estudio del estado de los activos. Sin embargo, la recomendación del Capítulo 3 de la Guía para el establecimiento de un «Grupo de Prevención de Disputas sobre Devolución de PFI» (GDA de Devolución) es particularmente innovadora y merece mayor consideración.

Los desafíos que pueden surgir durante la fase de vencimiento de los contratos PFI se reconocieron previamente en la Guía. Sin duda, teniendo en cuenta estos desafíos, la IPA ha recomendado en el Manual que las partes establezcan un Grupo de Asesoría de Devolución (DAG) para ayudar específicamente en la gestión de los problemas de devolución.

La recomendación de la IPA es innovadora. Invita a las partes a pensar creativamente en su enfoque para evitar disputas en la fase de vencimiento. El propósito del Manual de Estrategias de Devolución de Contratos (DAG) es facilitar la gestión de los problemas de devolución, de modo que se eviten disputas y cualquier desacuerdo o diferencia de opinión que surja se resuelva de la manera más amistosa y rápida posible.

Sin embargo, el Manual de Estrategia no proporciona más orientación sobre la creación del Grupo de Trabajo de Devolución de Contratos (DAG) ni sobre sus responsabilidades. No está claro cuál será la relación del DAG de Devolución de Contratos con los procedimientos de disputas contractuales existentes. Tampoco está claro si el DAG de Devolución de Contratos propuesto pretende ser similar a las juntas de prevención de disputas que se promueven cada vez más en los contratos estándar del sector o si será algo menos formal.

Procedimientos de disputa contractual existentes en los contratos PFI

El Manual indica que el DAG de devolución propuesto será un organismo de nueva creación, que se establecerá además de los procesos de disputas contractuales existentes en el contrato PFI.

Los contratos PFI suelen contener cláusulas de resolución de disputas de varios niveles. Estas cláusulas establecen diversos pasos que las partes pueden seguir para resolver cualquier disputa antes de iniciar un litigio o arbitraje. Estos pasos pueden incluir una combinación de diferentes métodos de resolución, como la negociación, la mediación y el arbitraje.

En el Reino Unido, las partes de un contrato de construcción tienen el derecho legal de remitir una disputa en cualquier momento a un tercero (el árbitro). La adjudicación es un procedimiento rápido que da lugar a una decisión vinculante hasta que la disputa se resuelva definitivamente mediante procedimientos legales o arbitrales. El contrato PFI de primer nivel (el Acuerdo de Proyecto) generalmente incluye el derecho contractual a arbitrar, aunque está excluido del ámbito de aplicación de la legislación.

La creación de un Grupo de Resolución de Controversias (GRC) independiente constituiría una innovación con respecto a los procedimientos de resolución contractual existentes. Debería constituirse por separado mediante acuerdo entre las partes, y sus funciones, composición y responsabilidades deberían estar claramente establecidas. Aclarar la relación entre el GRC y los procesos de resolución de disputas contractuales existentes (incluido el derecho contractual o estatutario a arbitrar) podría resultar complicado.

Juntas de prevención de disputas en contratos tipo

El DAG de devolución previsto en el Manual podría ser poco más que un grupo constituido informalmente, integrado por representantes de las partes, encargado del propósito específico de discutir (y difundir) cuestiones que surjan del proceso de devolución.

Como alternativa, el Manual puede prever una junta independiente de prevención de disputas, como las que ahora se promueven en algunos contratos estándar de la industria.

El Comité Nacional de Emisiones (NEC), por ejemplo, ahora contempla una "Junta de Prevención de Disputas" en la Opción W3, compuesta por uno o tres miembros independientes. Actúa con imparcialidad y su propósito es ayudar a las partes a resolver los problemas antes de que se conviertan en disputas. La Junta de Prevención de Disputas solo ofrece una recomendación para la resolución de la disputa. La Opción W3 solo se utilizará cuando una parte no tenga derecho legal a arbitrar en el Reino Unido.

La FIDIC, en su constitución en 2017, introdujo una Junta de Prevención y Adjudicación de Disputas (o DAAB), que, como su nombre indica, cumple una doble función. La DAAB es una junta permanente compuesta por uno a tres miembros. Como junta de prevención de disputas, la DAAB puede ayudar a las partes a resolver los problemas antes de que se conviertan en disputas formales. Su función es brindar asistencia y debatir informalmente, e intentar resolver, cualquier problema o desacuerdo que pueda surgir durante la ejecución del contrato. Las decisiones de la DAAB en el proceso de prevención informal no son vinculantes.

Ya sea que el DAG de devolución propuesto sea un organismo informal integrado por los propios representantes de las partes, o algo parecido a una junta independiente de prevención de disputas como las que se encuentran en los contratos tipo, se está alentando a las partes de los contratos PFI a innovar para evitar disputas en la fase de vencimiento.

Queda por ver si las partes de los contratos PFI adoptarán la recomendación de un DAG de devolución y, de ser así, qué forma podría adoptar.

Dada la falta de claridad en el Manual sobre la constitución y las responsabilidades del Handback DAG y su relación con los procedimientos de disputas contractuales existentes, la industria sin duda acogerá con agrado una mayor orientación de NISTA, el organismo gubernamental recientemente creado.