¿Cuándo se incluye una cláusula de arbitraje internacional en un contrato de construcción?

Al considerar la contratación de proyectos internacionales de construcción e ingeniería, en la etapa de redacción del contrato, se debe considerar la opción de incluir una cláusula de arbitraje internacional como parte de las disposiciones de resolución de disputas.

El derecho a arbitrar una disputa no existe en ausencia de un acuerdo contractual para hacerlo (al menos no en Inglaterra y Gales), a diferencia, por ejemplo, del derecho a litigar, que existe como cuestión de estatuto aquí, y por lo tanto debe figurar en un contrato para que se aplique.

El arbitraje internacional no es un concepto moderno. Su origen se remonta a milenios y se ha manifestado en diversas formas. Los proyectos en los que se aplica de manera rutinaria reflejan las áreas del mundo en las que los grandes proyectos de construcción e ingeniería han sido y siguen siendo la norma, por lo general en Asia y África. Por ejemplo, Dubai, Arabia Saudita y Hong Kong.

En estos casos, la mayoría de las veces, se utilizan los contratos de la FIDIC. La popularidad del arbitraje internacional no muestra señales de disminuir, salvo en períodos evidentes de relativa inactividad, como las pandemias mundiales.

Las razones para tener una cláusula de arbitraje internacional

Si no se inserta una cláusula de arbitraje internacional, el contrato se regirá por las disposiciones jurisdiccionales y de resolución de disputas locales/nacionales que se apliquen al proyecto en cuestión.

Puede ser que las disposiciones que surgen del sistema legal del país X no sean deseables para las partes (y terceros interesados, como los financiadores) y, por lo tanto, sea preferible una alternativa. A tal efecto, las razones más comúnmente citadas para incluir una cláusula de arbitraje internacional en un contrato relacionado con un proyecto internacional son las siguientes:

1) su neutralidad percibida;

2) la amplia exigibilidad de los laudos en todo el mundo;

3) flexibilidad del proceso;

4) la pericia de los árbitros; y

5) confidencialidad.

En cuanto a la neutralidad percibida, es decir, tanto en lo que respecta al foro como a los árbitros, lo que tiene tanto que ver con la apariencia de neutralidad como con la neutralidad real. Cuanto más politizada y fracturada esté la comunidad internacional en un momento dado, más necesaria se torna esa neutralidad.

Ninguna de las partes debería beneficiarse de su tribunal local ni de su familiaridad con sus sistemas y costumbres, ni con sus formas de hacer las cosas. Asimismo, ninguna de las partes debería poder beneficiarse de ninguna falta consciente o inconsciente de imparcialidad, independencia y/o neutralidad de la persona o personas que determinen el resultado de cualquier disputa.

Los beneficios del arbitraje internacional

Volviendo a los beneficios del arbitraje internacional en términos de la ejecución de sus laudos, el punto aquí es que más de 170 estados alrededor del mundo son actualmente signatarios de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras (Nueva York, 1958).

De esta manera, convienen en reconocer y hacer cumplir los acuerdos y laudos arbitrales internacionales, con sujeción a ciertas salvedades. Ese alcance y aplicación globales es una enorme ventaja, mientras que las sentencias de los tribunales nacionales, por el contrario, no tienen ese alcance y a menudo no se aplican fuera de la jurisdicción de origen.

En cuanto a la flexibilidad, el arbitraje permite al árbitro mucha mayor libertad para adaptar el proceso y los plazos de una disputa que el litigio permite al juez, para así adecuarse mejor a las circunstancias de la disputa en cuestión y a las partes.

Como no hay dos disputas o partes iguales, una forma fija de hacer las cosas no permitiría a las partes ahorrar tiempo y dinero ni identificar dónde existen eficiencias. Limitar la extensión de los alegatos legales es un buen ejemplo de ejercicio de la flexibilidad. Las normas de litigio civil en Inglaterra en las últimas décadas, es decir, las Normas de Procedimiento Civil, han tratado de imitar esta aspiración del arbitraje. Además, en los últimos años, los usuarios del arbitraje han comenzado de hecho a informar de una mayor rigidez en el arbitraje. Por lo tanto, la flexibilidad es quizás una característica menos distintiva ahora que antes.

En términos de la posibilidad de encontrar mayor experiencia en un árbitro que en un juez, en términos del objeto de la disputa en cuestión, eso es claramente probable dada la capacidad de seleccionar al(los) árbitro(s) de un gran grupo de candidatos altamente calificados, en lugar de que el Tribunal le asigne a quien esté disponible de un pequeño grupo de jueces disponibles.

Por experiencia me refiero a conocimientos técnicos, científicos y profesionales. Por ejemplo, conozco un caso reciente de ejecución de sentencias que llevó a cabo un juez en Inglaterra que tenía poco o ningún conocimiento de la legislación de la construcción y que tuvo que ser guiado por un abogado a través de los aspectos básicos del procedimiento de sentencia. Además, los jueces nacionales suelen estar sobrecargados debido a su número limitado, especialmente en listas de especialistas, y por lo tanto tienen menos posibilidades de estar suficientemente disponibles a los ojos de las partes. Este no es un problema con el que deban encontrarse las partes que buscan árbitros.

La última de nuestra lista de ventajas clave del arbitraje internacional es la confidencialidad. Si bien es importante señalar que la confidencialidad no es inherente al arbitraje (y por lo tanto, es necesario tener cuidado en este aspecto para comprobar que existe), suele ser una característica expresa, en el peor de los casos, un término implícito en un arbitraje. Por lo tanto, para las partes que no desean airear sus secretos en público por cualquier motivo, el arbitraje suele brindar protección contra la publicidad.

Las normas y leyes aplicables al arbitraje internacional

Por último, unas palabras sobre las normas y leyes aplicables al arbitraje internacional y su tendencia a la estandarización. La sede indicada en una cláusula de arbitraje se refiere al marco jurídico nacional que se aplica, por ejemplo, la ley inglesa en virtud de la Ley de Arbitraje de 1996. Singapur y Londres son los principales lugares de elección de sede en la actualidad. Las disposiciones obligatorias (en contraposición a las no obligatorias) de esa ley nacional de arbitraje se aplicarán al contrato incluso si el acuerdo de arbitraje incluido en el mismo proporciona algún ejemplo en contrario. Las disposiciones no obligatorias se aplican únicamente en ausencia de disposiciones contrarias en el acuerdo de arbitraje.

En la actualidad, las normas de procedimiento suelen estar contenidas en las del organismo o institución internacional estipulado en el contrato, por ejemplo, la Corte Internacional de Arbitraje (administrada por la Cámara de Comercio Internacional, CCI) y la Corte de Arbitraje Internacional de Londres (LCIA). Estas normas de procedimiento están hoy bastante estandarizadas.

También se ha logrado una mayor estandarización del arbitraje mediante la Ley Modelo de la CNUDMI (Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional), que funciona desde la década de 1980 como modelo para las leyes arbitrales nacionales.

Tim Seal es jefe de construcción en Ridgemont , una firma de abogados boutique especializada en bienes raíces y construcción.